Как гром среди ясного неба появился этот документ – Проект постановления Пленума ВАС о свободе договора и ее пределах. Не часто появляются проекты таких документов, которые могут стать базисом для всего частного права. И, вроде, с одной стороны – что может радикального сказать практика о принципе свободы договора? А с другой стороны – в практике довольно много проблем с непоименованными, смешанными договорами и даже с самим пониманием данного принципа. Но как вышел «блин» — совсем другой вопрос…

Я никогда не был «буквоедом». Но всему должен быть предел. Хотя, по порядку.

«Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, оценивается судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования«. Что такое «существо» нормы? Цели законодательного регулирования, заложенные в норму относятся к ее существу или нет? Судя по тексту Проекта – нет. Почему не написано прямо: норма оценивается, исходя из буквального толкования, содержащихся в ней слов и выражений и законодательных целей? Боязнь перевеса в пользу формальной логики? И корреспондировало бы статье 431 ГК РФ. Должны ли быть разные принципы толкования норм права и положений договора? А что делать, если «существо» нормы противоречит законодательным целям? И где найти сборник всех законодательных целей? А законодательная цель – это цель правящей партии? Или цель разработчиков проекта закона? Неужели в законодательном процессе есть одна явная цель?

Не мало вопросов, не так ли? И их еще больше. Я всеми руками за введение такого критерия толкования норм, как цель законодательного регулирования (хотя и термин «цель» здесь корректен ли?). Но такие формулировки могут привести только к бардаку, а не единообразию практики.

В отношениях между предпринимателями допускается большая степень договорной свободы, чем в отношениях между предпринимателями и потребителями или в отношениях граждан между собой. Идея не нова, в целом практика следует этому правилу. В качестве примера – третейские оговорки и правила подсудности в потребительских договорах. Хотя, практика судов, пусть и общей юрисдикции Свердловской области, исходит из возможности включения в потребительский договор положений о договорной подсудности.

А само положение Проекта какое практическое значение представляет? И что такое «степень» договорной свободы? Я могу сравнить явно степень свободы в штанах и шортах, но не в гипотетических потребительских и предпринимательских отношениях. Очередное опасное положение, которое потенциально может привести к необоснованному ограничению свободы договора в иных отношениях кроме предпринимательских.

Забегая вперед: одна и та же норма может быть для предпринимательских отношений – диспозитивной, а для потребительских императивной (см. п. 5).

Далее еще интереснее.

В юридической академии меня не так учили. Все, не только цивилисты. Говорили, что императивная норма – это норма, в которой прямо закреплено правило и не оговаривается возможность иного поведения, в том числе – не оговаривается возможность установления иного правила в договоре, отличного от закона. Прямое закрепление правила в норме означало для нас – студентов то, что в норме не обязательно должен быть прописан именно ЗАПРЕТ (в форме вроде: «запрещено», «соглашение ничтожно», «не допускается» на установление иных правил. Проект же исходит из того, что норма является императивной, если в ней прямо установлен запрет на установление иного правила. А если в норме содержится правило, но нет прямого запрета на установление другого правила договором, то она может быть диспозитивной! Моя «правовая парадигма» как юриста на этом месте содрогнулась.

Однако и это не все. Согласно логике ВАС РФ, норма может стать, исходя из целей законодательного регулирования, императивной только для одной стороны – более сильной в договоре (см. точные формулировки в Проекте). Вот так вот!

И еще. Несмотря на отсутствие прямого запрета в норме, она может неожиданно стать императивной, если суд установит, что установленное в ней правило, исходя из тех же целей законодательного регулирования, обеспечивает защиту охраняемых законом интересов (самых разных, перечень не закрыт).

А можно и так: императивность нормы может вытекать из того самого существа договора.

Прямо какая-то попытка подрывной деятельности становления адекватного правосознания всего юридического сообщества. Мне интересно, во сколько раз эффект от злоупотребления этими положениями будет больше, чем эффект от свободы договора?

Сюда же: исходя из Проекта, стороны могут исключать применение положения закона, которое прямо не содержит запрет на установление иного условия. Но здесь можно и пролететь: суд может признать такое исключение применения положения закона недопустимым, если выявит те самые законодательные цели в соответствующей норме.

Исходя из всего этого, диспозитивная норма, это норма:

1. Не содержащая явно выраженного запрета на установление иных условий;
2. В которой отсутствуют определенные охраняемые законом интересы;
3. Вывод об императивности которой не вытекает из существа договора.
Все положения должны быть учтены сразу.

Мое скромное мнение: при таких критериях количество диспозитивных норм в ГК РФ хотя и не равно, но стремится к нулю. Или поспорим?

А что предусматривает Проект на случай злоупотреблений всем этим опасным инструментарием? Все логично – статью 10 ГК РФ. То самое мертвое положение, которое суды в России боятся применять.

Правила о непоименованных договорах и смешанных договорах довольно просты и очевидны, поэтому не вызывают таких эмоций. К смешанным договорам могут применяться соответствующие нормы о других договорах непосредственно, а к непоименованным – по аналогии.

При применении к непоименованному договору нормы по аналогии, суд мотивирует решение о применении аналогии, причем значимым критерием для такого случая являются охраняемые законом интересы какой-либо стороны договора.

Также разрешен вопрос о противоречии специальных законов норм ГК РФ. Приоритет специального закона перед кодексом возможен лишь, когда:

1. Они приняты в соответствии с ГК РФ (понятие «соответствия» нуждается в уточнении, ибо если норма уже противоречит кодексу, то где же тут соответствие?);
2. Положения ГК РФ допускают возможность иного регулирования в специальном законе или ином НПА.
Оба критерия применяются вместе.

Интересно правило Проекта о применении примерных условий в качестве обычаев, если соответствуют статье 5 ГК РФ, даже в том случае, если стороны не договаривались, что они будут соблюдать примерные условия, а нормой права конкретное правило не установлено.

Еще одна бомба: если один из контрагентов договора был поставлен в затруднительное положение относительно возможности согласования его условий, то этот контрагент может получить право воспользоваться нормами о договоре присоединения, требуя изменения или расторжения договора. Разумеется, если баланс интересов был нарушен «существенным образом». Хотя, если такой контрагент — нарушитель предоставит доказательства, что в противовес предоставлялся другой проект договора, уже не в его пользу, то волшебная сила положения о возможности применения нормы о договорах присоединения пропадает.

И последнее опасное правило. Касается толкования условий договора. Если условие договора нельзя истолковать по правилам статьи 431 ГК РФ, то оно толкуется в пользу стороны, по чьему проекту был заключен договор или согласовано условие. Чем оно опасно? Тем, что сторона, которая представляет проект – как правило, более сильная и защищенная сторона. Может для толкования условия важнее то, как понимала и могла понимать это условие сторона, которой был предложен проект? Ну это просто как предложение. Но баланс интересов ВАС РФ явно в этом положении сместил не в лучшую сторону.

Благими намерениями дорога может уйти не туда…

Интересно, а к чему эта суета с проектами основополагающих постановлений в преддверии объединения судов?

Читайте также:

• О позитивизме и буквоедстве. Воскресный сумбур